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Danièle Lochak, professeure émérite de droit public à l'université de Paris-Ouest-Nanterre-La Défense, auteure de plusieurs articles et ouvrages sur les libertés, dont « Le Conseil d'Etat en politique » (Pouvoirs, n° 123, 2007) commente la circulaire du ministère de l'intérieur publiée lundi 6 janvier et visant à donner aux maires le cadre légal dans lequel ils peuvent interdire les spectacles de Dieudonné.
Lire aussi le décryptage Interdire le spectacle de Dieudonné : ce qui est possible ou pas
La référence à l'arrêt du Conseil d'Etat dite « Benjamin » de 1933 explicitant la notion de troubles à l'ordre public vous paraît-elle toujours pertinente ?
La jurisprudence Benjamin est toujours brandie comme la preuve de l'attachement du Conseil d'Etat à la protection des libertés. En raison de l'annonce de contre-manifestations, le maire de Nevers avait décidé d'interdire une réunion publique de M. Benjamin, un écrivain d'extrême droite. Le Conseil d'Etat avait annulé cette interdiction, estimant que l'éventualité des troubles pour l'ordre public allégués n'atteignait pas d'un degré suffisant pour justifier l'interdiction de la conférence : le maire aurait dû utiliser en priorité ses pouvoirs pour permettre à la réunion de se dérouler, en recourant le cas échéant aux forces de l'ordre pour contenir les éventuels contre-manifestants.
Dans les années qui ont suivi, le libéralisme de l'arrêt Benjamin s'est souvent trouvé pris en défaut, le Conseil d'Etat n'hésitant pas à valider l'interdiction de nombreuses réunions ou manifestations, qu'elles soient le fait de l'extrême droite juste avant la guerre, des communistes pendant la guerre froide, ou des mouvements indépendantistes avant la décolonisation. Pour justifier ces interdictions sans donner l'impression de trahir les principes, il suffit de grossir un peu le risque de trouble à l'ordre public ou d'invoquer des circonstances exceptionnelles.
La mention de l'arrêt du Conseil d'Etat d'octobre 1995 (Morsang-sur-Orge) sur l'atteinte à la dignité humaine est-il le signe d'une forme de contorsion juridique du gouvernement pour permettre aux maires qui le souhaitent d'interdire le spectacle de Dieudonné ?
L'arrêt Benjamin place les maires devant une impasse, car son application stricte ne permet pas, on le voit, l'interdiction préventive d'un spectacle. Même si des manifestations sont annoncées, la première voie à suivre est de faire appel aux forces de l'ordre, et l'interdiction ne peut intervenir que si cette solution n'est pas suffisante. Non seulement l'hypothèse risque de ne se présenter que rarement, mais on est là sur un terrain glissant, car on voit bien comment des intégristes catholiques, par exemple, pourraient obtenir l'interdiction d'un spectacle qui leur déplaît en annonçant qu'ils vont manifester et créer du désordre. La référence à l'arrêt Morsang-sur-Orge est a priori judicieuse mais risque de déboucher, elle aussi, sur une impasse.
Etait ici en cause l'interdiction par le maire de cette commune de l'Essonne d'un spectacle de lancer de nains, en raison de son caractère attentatoire à la dignité humaine. Or le maire ne peut intervenir qu'en cas d'atteinte à l'ordre public, ce qui recouvre la sécurité, la tranquillité et la salubrité publiques et, plus généralement, « le bon ordre ». Cette dernière expression est suffisamment floue pour autoriser des restrictions aux libertés au nom de la « moralité publique » : on quitte alors le terrain des troubles matériels pour s'aventurer sur celui, beaucoup plus mouvant, du trouble dans les consciences.
Dans cet arrêt d'octobre 1995, le Conseil d'Etat a été plus loin encore, puisque, pour admettre la légalité de l'interdiction, il a considéré que le respect de la dignité humaine était une composante de l'ordre public. C'était une création jurisprudentielle pour le moins audacieuse qui n'a d'ailleurs pas eu de suites directes. En l'espèce, il n'est pas contestable que les propos racistes et antisémites sont constitutifs d'une atteinte à la dignité humaine. Mais, contrairement aux spectacles de lancers de nains qui étaient programmés comme tels, les spectacles de Dieudonné ne s'annoncent pas comme « antisémites », même s'ils le sont en fait. Il est plus délicat, dans ces conditions, de les interdire préventivement.
La réponse répressive, par le biais de l'incrimination pénale des propos racistes et incitant à la haine raciale, inscrite depuis 1972 dans la loi sur la presse, reste décidément la plus évidente et la plus sûre juridiquement. Cela suppose de laisser les spectacles se dérouler et le délit s'accomplir avant de pouvoir le poursuivre. Quel que soit le malaise qu'on en ressente, c'est le prix à payer dans une démocratie qui entend veiller à la défense des libertés et où l'on doit donc se méfier de tout interdiction préventive prononcée par une autorité administrative.
Dieudonné et ses avocats contesteront une éventuelle interdiction en invoquant la liberté d'expression et la liberté artistique. Qui sera in fine amené à trancher cette question ?
S'il y a interdiction, Dieudonné et ses avocats déposeront un référé liberté devant le tribunal administratif. Qu'il donne raison à l'une ou l'autre des deux parties, la décision du juge sera évidemment soumise au Conseil d'Etat par la voie de l'appel. On peut donc penser qu'on s'achemine vers une jurisprudence Dieudonné. Et, si le Conseil d'Etat confirme l'interdiction, Dieudonné pourra alors se tourner vers la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH).
La CEDH a accepté un certain nombre de restrictions à la liberté d'expression, y compris motivées par l'atteinte à la dignité humaine ; les lois réprimant le négationnisme, notamment, ont été jugées compatibles avec la liberté d'expression. Pourtant, à la lumière de certains arrêts rendus récemment sur la liberté de réunion – notamment un arrêt de 2012 dans lequel elle a condamné la Hongrie pour avoir interdit à des contre-manifestants de brandir un drapeau à connotation fasciste –, on ne peut exclure que l'interdiction d'un spectacle de Dieudonné serait censurée par la Cour. Ce qui ne serait pas le cas des condamnations pénales prononcées contre lui en raison des propos tenus.
