Le juge israélien a la réputation d’être l’un des plus activistes au monde, en particulier dans le domaine constitutionnel [1]. Il est vrai que, pour le constitutionnaliste français, la simple idée d’un juge mettant en place un contrôle de constitutionnalité sans véritable Constitution écrite semble relever du spectre du « gouvernement des juges ».

La réalité est beaucoup plus complexe. Si l’on ne peut nier l’activisme judiciaire de la Cour suprême israélienne, celui-ci n’est pas sans limites et s’explique, en grande partie, par l’existence d’un système juridique aux caractéristiques internes très spécifiques.

Le juge israélien a, en particulier, dû remplir les vides juridiques nombreux laissés par le pouvoir politique qui n’a jamais réussi à adopter une Constitution écrite, si l’on entend par là un texte constitutionnel suprême contenant l’ensemble des règles fondamentales de l’Etat, tant du point de vue de l’organisation des pouvoirs publics que de la protection des droits et libertés. La Constitution israélienne ne répond pas à cette définition.

A la fois écrite mais lacunaire, rigide mais d’une souplesse excessive, supra-législative mais élaborée par l’organe législatif, la Constitution israélienne, si tant est qu’elle existe [2], a de quoi intriguer le constitutionnaliste.

Pour comprendre les raisons de cette complexité, il convient de revenir aux racines du problème qui remontent à la création de l’Etat d’Israël [3].
En 1948, lorsqu’est proclamée l’indépendance, la majorité des acteurs politiques et juridiques, qu’ils aient été internes ou internationaux, sont convaincus de la nécessité pour le nouvel Etat d’adopter une Constitution. La résolution 181 [4] de l’Assemblée Générale des Nations Unies du 29 novembre 1947 prescrit l’adoption d’une Constitution démocratique tandis que la Déclaration d’Indépendance, proclamée le 14 mai 1948, premier document constitutionnel de l’Etat Juif, envisage clairement l’adoption d’un texte suprême. [5]

Les principaux acteurs israéliens, y compris ceux qui y seront ensuite farouchement opposés, sont, sinon convaincus, au moins résignés à cette idée. Chacun conçoit que la création du nouvel Etat s’accompagne de la mise en place d’un tel texte.

Pourtant, les conditions sont très vite défavorables : la situation de guerre qui apparaît avec la naissance même de l’Etat, empêche les politiques d’arriver à leur fin. Certes, une Assemblée constituante est finalement élue [6], mais au moment de cette élection plus tardive que prévue, les esprits ont changé.

Les religieux en particulier, qui n’avaient jamais été très enthousiastes [7] à l’idée d’élaborer un texte supra-législatif mais qui, face à la pression mondiale et populaire, s’y étaient résignés, profitent de l’ambigüité de la situation pour changer d’avis.

Ils ne sont pas les seuls à opérer cette volte face, David Ben Gourion, père fondateur et leader du nouvel Etat, qui voit dans les juges une menace pour les pouvoirs du Parlement, s’appuie sur la tradition britannique et, en particulier sur le principe de souveraineté du Parlement, pour justifier l’absence de Constitution écrite.

Les chances d’élaborer un texte constitutionnel s’amenuisent progressivement et disparaissent finalement jusqu’à aujourd’hui puisque, depuis lors, les Israéliens n’ont pas réussi à adopter de Constitution écrite au sens strict du terme. Certes, les essais n’ont pas manqué [8] mais ils n’ont pas été transformés.

Les clivages de la société israélienne entre religieux et non religieux d’un côté, entre Juifs et Arabes de l’autre, ont bloqué, jusqu’à aujourd’hui, l’adoption d’un texte suprême. Les membres des partis politiques juifs orthodoxes notamment estiment qu’Israël n’a aucun besoin de Constitution formelle dans la mesure où la Loi religieuse juive est, par définition, une Constitution [9]. Corrélativement, la minorité arabe a du mal à accepter l’idée d’une Constitution formelle affirmant l’identité juive de l’Etat.
Israël n’est pourtant pas resté un système sans aucun texte fondamental.

Tout d’abord, la Déclaration d’Indépendance aurait pu servir de Constitution. Elle fut d’ailleurs signée par tous les représentants de toutes les communautés juives constituant la société israélienne, consensus qui ne s’est plus jamais reproduit depuis. Elle contenait en outre une énumération de droits fondamentaux [10]. Pourtant, elle ne fut pas considérée comme telle par les acteurs politiques et le juge lui-même lui dénia originellement toute valeur juridique [11].

Ensuite, une Assemblée constituante a effectivement été élue. Sans réussir à adopter elle-même un texte fondamental, elle créa les conditions propres à faire évoluer la situation.
C’est en effet dans le cadre de cette première Knesset [12] que fut adoptée la fameuse résolution Harari [13]. Cette résolution, dont le caractère légal et obligatoire est inexistant [14], est à l’origine de l’adoption ultérieure des Lois fondamentales de l’Etat d’Israël. Elle prévoyait en effet que, face à l’impossibilité d’adopter une Constitution, la Knesset et ses successeurs pourraient adopter des textes partiels, des chapitres, qui, une fois réunis, formeraient la Constitution de l’Etat d’Israël [15].

L’adoption de cette résolution a eu pour avantage de ne pas paralyser totalement les avancées constitutionnelles. Pourtant, elle était loin de régler tout problème. Elle constituait un compromis qui, par définition, permettait plusieurs interprétations. Ainsi, rien n’était prévu ni à propos du statut des Lois fondamentales, ni à propos des conditions de leur adoption, de leur modification ou de leur éventuelle transformation en une Constitution et encore moins de leur protection par le juge.

Dès lors, la position adoptée par la première Knesset semblait poser plus de questions qu’elle n’en résolvait. Cela était d’autant plus flagrant qu’après avoir émis cette résolution, la première Knesset n’adopta aucune Loi fondamentale. Elle se contenta de transférer l’ensemble de ses pouvoirs, tant législatif que constituant aux Knessets futures [16].
La Première Loi fondamentale fut adoptée en 1958 et c’est sur ce fondement qu’ont ensuite été adoptées les onze Lois fondamentales actuelles [17].

Ces Lois fondamentales dont le dénominateur commun est simplement de bénéficier du titre de Loi fondamentale et de ne pas être pourvues d’une quelconque référence temporelle, couvrent une bonne partie des domaines généralement abordés par les Constitutions écrites.

En ce qui concerne l’organisation de l’Etat, seule une Loi fondamentale consacrée à la procédure législative semble faire défaut. Cette loi pourrait en particulier traiter des conditions d’élaboration des lois, notamment fondamentales, ainsi que, problème délicat, de leur éventuel contrôle par le juge. La sensibilité du sujet a jusqu’ici empêché l’adoption d’un tel texte malgré des essais répétés.

Les Lois fondamentales consacrées aux droits et libertés sont beaucoup plus lacunaires. Jusqu’en 1992, elles furent totalement inexistantes. Les multiples tentatives [18] d’adoption d’une déclaration des droits furent rejetées par la Knesset pour des raisons tenant principalement au caractère controversé des sujets abordés. En particulier, le poids des partis religieux, dans un système où le scrutin proportionnel leur laisse une grande marge de manœuvre, a interdit tout accord sur des questions comme celles de la liberté religieuse, de la liberté d’expression ou du droit à l’égalité.

Face à l’échec récurrent de ces tentatives, les partisans d’une telle déclaration ont alors décidé de changer de tactique et d’utiliser celle qui avait jusque là si bien fonctionné dans le cadre des institutions : la méthode des petits pas [19] ! Furent alors adoptés deux textes dans les domaines les plus consensuels : une loi consacrée à la Liberté Professionnelle [20] et une autre consacrée à la Dignité humaine et à la Liberté [21].

L’adoption de ces deux textes est considérée comme une avancée majeure du système constitutionnel israélien, même si la prise de conscience de cette avancée s’est faite seulement quelques années après leur adoption. Pour la première fois dans l’histoire d’Israël, la Knesset a adopté des Lois fondamentales traitant des droits individuels.
En 1994, la Loi fondamentale relative à la liberté Professionnelle, qui avait donné lieu dès 1992 à l’invalidation d’une décision gouvernementale [22] interdisant l’importation de viande non cachère, fut modifiée, de même que plusieurs dispositions de la Loi fondamentale relative à la Dignité humaine et à la Liberté. A cette occasion, fut introduite une clause de dérogation expresse dans la Loi fondamentale relative à la liberté Professionnelle qui permettait à la Knesset d’adopter des lois contraires à la Loi fondamentale à la condition de le proclamer expressément et d’obtenir une majorité absolue [23]. Cette possibilité n’a pour l’instant que très peu été utilisée.

Fut également ajoutée à cette occasion une référence explicite à la Déclaration d’indépendance qui, jusque là, avait toujours été considérée comme dénuée de valeur juridique [24]. A partir de cette date, les deux Lois fondamentales consacrées aux droits et libertés devaient être « respectées dans l’esprit des principes inclus dans la Déclaration d’Indépendance » [25].

Depuis cependant, les tensions vives provoquées par les conséquences juridiques de ces deux textes ont empêché l’adoption de nouvelles Lois fondamentales. Ainsi, des droits aussi importants que le droit à l’égalité, la liberté d’expression, la liberté de la presse ou encore les droits sociaux ne sont pas expressément protégés [26].

L’Etat d’Israël a donc encore aujourd’hui la caractéristique particulière de ne bénéficier que d’une Constitution incomplète dont la finition semble pour l’instant être mise entre parenthèse. L’absence de consensus politique sur les éléments encore à élaborer bloque pour l’instant toute évolution dans ce sens.

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